DRdA 1/2011
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DRdA 1/2011
erschienen am 4.2.2011
INHALT
Editorial
Nach dem Ableben des langjährigen Schriftleiters Rudolf Strasser war die Bundesarbeitskammer als Herausgeberin von DRdA bestrebt, möglichst rasch für eine entsprechend qualifizierte Nachfolge in der Schriftleitung zu sorgen.
Erfreulicherweise ist es gelungen, einen der profiliertesten Wissenschafter auf den Gebieten des Arbeitsrechts und des Sozialrechts, den derzeitigen Vizerektor der Universität Salzburg, ao.Univ.-Prof. Dr. Rudolf Mosler für diese verantwortungsvolle Tätigkeit zu gewinnen.
ABHANDLUNGEN
Betriebsübergang, Kollektivvertragswechsel und Vertrauensschutz
Hannes Schneller
Zu Grundsatzfragen, die seit Inkrafttreten der Betriebsübergangsregelungen des AVRAG teils heftig umstritten waren, hat der OGH im Jahr 2010 zwei Entscheidungen von einiger Brisanz gefällt. Während die OGH-E 26.1.2010, 9 ObA 123/09t trotz ihrer begründungslosen Bezugnahme auf nicht einschlägige Vorentscheidungen recht apodiktisch ausfiel und man wohl von einem Präjudiz zur Kollektivvertrags-(KollV-)Konkurrenz ausgehen kann (wobei die Vertrauensschutz-Problematik offen blieb), betraf die zweite OGH-E, 26.5.2010, 9 ObA 8/10g, einen äußerst speziellen Fall. Die Besonderheiten der Entgeltgrundlagen des zugrundeliegenden Sachverhalts dürften zu einer Fehlbeurteilung geführt haben. Es ist davon auszugehen, dass die Rspr bei deutlicheren Arbeitszeitänderungen, etwa bei betriebsübergangsbedingtem Wechsel von einem 38-Stunden-KollV auf einen 40-Stunden-KollV, zu einem anderen Ergebnis kommt.
Die Honorierung im Vertragsarztrecht
Markus Kletter
Die Honorierung der Vertragsärzte ist notwendiger Bestandteil eines Gesamtvertrages und gehört zu den besonders kontroversen Themen des Vertragspartnerrechts der gesetzlichen Krankenversicherung. Der Beitrag stellt deren Verständnis des Gesetzgebers der ASVG-Stammfassung, die sich davon entfernende Diskussion ab 1987, samt Niederschlag in zweifelhaften Entscheidungen der Bundesschiedskommission und des OGH, dar, sowie die Konsequenzen des nunmehr erfolgten Eingriffs des Gesetzgebers.
AUS DER RECHTSPRECHUNG
ENTSCHEIDUNGSBESPRECHUNGEN
Meniskusverletzung als Berufskrankheit bei einem Hausbesorger?
Rudolf Müller
zu OGH vom 21.4.2009, 10 ObS 22/09x
1. Die Verwendung des Begriffs „regelmäßig“ in Anlage 1 zum ASVG (Berufskrankheitenliste) bewirkt, dass die Intensität der Einwirkungen auf den Meniskus bei Bergleuten und „anderen Personen“ vergleichbar sein muss. Auch wenn nicht das Wort „überwiegend“ verwendet wird, so drückt der Begriff „regelmäßig“ doch ein häufiges Immer-Wiederkehren der Zwangsarbeitshaltung aus.
2. Eine durch „regelmäßige Tätigkeit in kniender oder hockender Stellung“ verursachte Meniskusverletzung kann auch dann als Berufskrankheit nach Nr 25 der Anlage 1 zum ASVG anerkannt werden, wenn eine solche Zwangsarbeitshaltung von einem Hausbesorger beim Reinigen von Stiegenaufgängen deshalb eingenommen werden musste, weil dieser seit einem früheren (Freizeit-)Unfall an einer Versteifung des anderen Beins im Kniegelenk leidet.
Zahlung einer Konventionalstrafe – § 11 AÜG
Walter Geppert
zu OGH vom 15.12.2009, 9 ObA 80/09v
1. Die Prüfung einer Vereinbarung nach § 11 Abs 3 AÜG mit einer Konventionalstrafe und die Überprüfung der Konventionalstrafe auf ihre Billigkeit gem § 1336 ABGB sind auseinander zu halten.
2. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Vereinbarung nach § 11 Abs 3 AÜG muss auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses abgestellt werden. Umstände, die erst danach eintreten, können nur im Zuge der Prüfung der Konventionalstrafe iSd § 1336 ABGB, also nur bei der Ausübung des richterlichen Mäßigungsrechtes, berücksichtigt werden.
3. Unzulässig ist eine Vereinbarung, auf die sich der § 11 Abs 3 AÜG bezieht, nur dann, wenn diese zum Zeitpunkt ihres Abschlusses eine unbillige Belastung der Arbeitskraft darstellt.
4. Konventionalstrafen, deren Höhe in keinem Verhältnis zu den Interessen stehen, die durch einer Verletzung der abgesicherten Pflichten berührt werden, können die gänzlich oder teilweise Unzulässigkeit der Vereinbarung zur Folge haben.
5. Die Regelung in den Punkten XVI und XVII des Arbeiter-Kollektivvertrages für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlasser, die für den Fall einer Entlassung oder einen unberechtigten vorzeitigen Austritt den Wegfall des der Arbeitskraft gebührenden aliquoten Anspruches auf den Urlaubszuschuss und die Weihnachtsremuneration vorsehen, schließt eine darüber hinausgehende Vereinbarung mit einer Konventionalstrafe nach § 11 Abs 3 AÜG nicht aus.
Diskriminierung wegen Weltanschauung
Robert Rebhahn
zu OGH vom 24.2.2009, 9 ObA 122/07t
1. Der Oberbegriff „Weltanschauung“ im B-GlBG und GlBG ist im österr Recht zwar eng mit dem Begriff „Religion“ verbunden, er dient aber auch als Sammelbezeichnung für andere Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standorts für das individuelle Lebensverständnis. Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen.
2. Die Verjährung der Ansprüche wegen Belästigung nach § 19 B-GlBG beginnt, so wie jene der Ansprüche nach dem GlBG, nach der allgemeinen Schadenersatzregelung des § 1489 ABGB mit Kenntnis von Schaden und Schädiger. Die Verjährung eines Ersatzanspruches wegen einer psychischen Beeinträchtigung mit Krankheitswert, die durch die Diskriminierung ausgelöst wurde, beginnt nicht notwendig bereits mit dem Bekanntwerden der Diskriminierungshandlungen.
Abfertigung nach VBG oder BMSVG?
Walter J. Pfeil
zu OGH vom 26.8.2009, 9 ObA 103/08z
1. Die Anwendbarkeit des § 35 VBG (und damit des BMSVG) wird für die in § 84 Abs 1 genannten Personen generell ausgeschlossen. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Dienstverhältnis vor oder nach dem 1.1.2003 begonnen hat.
2. Auch für den Abfertigungsanspruch nach § 49r VBG sind unmittelbar aufeinanderfolgende Dienstverhältnisse zusammenzurechnen.
3. Aus einer bei Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses vereinbarten Bereinigungserklärung im Hinblick auf Ansprüche aus dem unmittelbar vorangegangenen, einvernehmlich vorzeitig beendeten befristeten Arbeitsverhältnis kann nicht auf einen Verzicht auf Anwartschaften auf zukünftige Abfertigungsansprüche geschlossen werden.
Betriebspension als Gesamtpensionszusage
Reinhard Resch
zu OGH vom 1.4.2009, 9 ObA 10/09z
1. Gesamtpensionssysteme sind dadurch charakterisiert, dass der Arbeitgeber einen idR von der Dauer der Dienstzeit und der Höhe des Entgelts abhängigen Betrag als „Gesamtpension“ zusichert, von diesem Betrag aber bestimmte Versorgungsleistungen in Abzug bringt, die der Arbeitnehmer von Dritten erhält. Auch fiktive Versorgungsleistungen dürfen nach allgemeinem Verständnis eingerechnet werden, wenn zB ein möglicher Pensionsanspruch vom Arbeitnehmer nicht beantragt wird.
2. Einrechnungsbestimmungen sind ein typischer Regelungspunkt einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Pensionsleistungen gem § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG. Die Parteien haben einen weitreichenden Gestaltungsspielraum. Sie bestimmen, wie die betriebliche Pension zu berechnen ist. Die Einrechnung der Sozialversicherungspension verstößt grundsätzlich weder gegen ein gesetzliches Verbot (§ 16 BPG) noch gegen die guten Sitten.
3. Soll die vereinbarte Einrechnung ihren Zweck nicht verfehlen, dann ist vom ehemaligen Arbeitnehmer nicht bloß irgendeine, sondern jede sich bietende Gelegenheit wahrzunehmen, einrechenbare Leistungen gegenüber Dritten geltend zu machen. Dazu gehört auch, gemäß dem Angebot des Arbeitgebers auf dessen Kosten Versicherungszeiten „nachzukaufen“. Stehen mehrere einrechenbare Leistungen alternativ zur Auswahl, dann ist idR die frühere vor der späteren Leistung wahrzunehmen.
Unzulässige Anwesenheitsprämie
Monika Drs
zu VwGH vom 13.5.2009, 2006/08/0226
1. Für die Bemessung der allgemeinen Sozialversicherungsbeiträge ist nicht nur das im Beitragszeitraum an den pflichtversicherten Dienstnehmern tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich gezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung der Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat.
2. Vereinbarungen, wonach regelmäßig geleistete Überstunden nicht beim Entgelt(fortzahlungs)anspruch gem § 6 UrlG, § 3 EFZG und § 3 FRG zu berücksichtigen sind, sind unwirksam, auch wenn den Dienstnehmern im Gegenzug eine überkollektivvertragliche Bezahlung gewährt wird. Den Arbeitnehmern steht daher unbeschadet dieser Vereinbarungen auch während der „Nichtleistungszeiten“ ein Entgelt zu, in welches zuvor geleistete Überstunden einzurechnen sind.
Zulässigkeit von Unverbindlichkeitsvorbehalten
René Schindler
zu OGH vom 24.2.2009, 9 ObA 113/08w
1. Zwischen „Unverbindlichkeitsvorbehalten“ einerseits und „Widerrufs- bzw Änderungsvorbehalten“ andererseits muss unterschieden werden.
2. Unverbindlichkeitsvorbehalte weisen darauf hin, dass eine Leistung freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gewährt wird. Es soll dem Arbeitgeber von Fall zu Fall überlassen bleiben, neu zu entscheiden, ob und in welcher Höhe er die Leistung weiter gewähren will.
3. Gegen die Zulässigkeit von Unverbindlichkeitsvorbehalten spricht vor allem der Gedanke, dass der Arbeitnehmer auf eine gewisse Beständigkeit seines monatlichen Entgelts vertrauen können muss.
4. Ausdrücklich und unmissverständlich erklärte Unverbindlichkeitsvorbehalte hinsichtlich solcher Entgeltbestandteile, die nicht zum wesentlichen Teil des Grundentgelts gehören oder die nur unregelmäßig bzw aus besonderem Anlass gewährt werden, sind nicht generell unzulässig. Sonderzahlungen gehören nicht zu den wesentlichen Teilen des laufenden monatlichen Entgelts.
5. Eine Vertragsbestimmung, die Unverbindlichkeits- und Widerrufsklauseln enthält, kombiniert zueinander in Widerspruch stehende Abreden. Es ist nach dem Gesamtzusammenhang aller Umstände des konkreten Einzelfalls zu entscheiden, welcher Typ von Klausel tatsächlich vereinbart wurde.
Nachweis der begünstigten Behinderung
Dieter Weiß
zu OGH vom 4.8.2009, 9 ObA 48/08m
1. Die Entscheidung, ob eine Behinderung iSd BEinstG gegeben ist, ist nicht den Gerichten, sondern ausschließlich den Verwaltungsbehörden übertragen.
2. Der Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit einer Person zum Kreis der nach § 2 Abs 1 BEinstG begünstigten Behinderten abgesprochen wird, wirkt nicht rechtsgestaltend, sondern hat feststellenden Charakter in Bezug auf das Bestehen der Behinderteneigenschaft ab dem im Bescheid genannten Zeitpunkt und dient als Nachweis der Begünstigung.
3. Beim Nachweis der Begünstigung durch rechtskräftigen Bescheid ist auf jenen Zeitpunkt abzustellen, nach dem das Gericht die Sach- und Rechtslage zu beurteilen hat. In diesem Zeitpunkt muss die Eigenschaft des Arbeitnehmers als begünstigter Behinderter durch einen rechtskräftigen Bescheid festgestellt sein und nachgewiesen werden. Der Bescheid kann dann seinerseits zur rückwirkenden Geltung des besonderen Kündigungsschutzes führen.
4. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechts-unwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt. Beruft sich der gekündigte Arbeitnehmer auf den Kündigungsschutz nach § 8 Abs 2 BEinstG, dann ist das Klagebegehren auf die Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses zu richten.
Vollständige Ablösung des Veräußerer-KollV durch Betriebsübergang?
zu OGH vom 26.1.2010, 9 ObA 123/09t
Auch im Falle eines Kollektivvertrags-(KollV-)wechsels kraft Betriebsübergangs ist eine vollständige Ablösung des Veräußerer-KollV durch den Erwerber-KollV anzunehmen.
Entgeltwahrung gem § 4 Abs 2 AVRAG ohne Berücksichtigung der Arbeitszeit nach Erwerber-KollV
zu OGH vom 26.5.2010, 9 ObA 8/10g
1. Wo es nur um eine Frage der Gestaltung der Arbeitszeit und deren Ausmaßes innerhalb der Normalarbeitszeit geht, kann sich der Kl nicht auf den entgeltbezogenen Schutz des § 4 Abs 2 erster Satz AVRAG berufen.
2. Dadurch dass der Gesetzgeber ausdrücklich nur auf das „Entgelt“ abgestellt hat, hat er im Ergebnis klar zum Ausdruck gebracht, dass es ihm nicht um das Festhalten des nach dem alten KollV bestehenden „Synallagmas“ zwischen Entgelt und Arbeitsleistung geht, sondern nur um das Festhalten eines Schutzes des Arbeitnehmers vor einer Minderung des Entgelts für die in der „Normalarbeitszeit“ zu erbringende Arbeitsleistung.
Judikaturspiegel
Martina Chlestil/Jutta Keul/Monika Weißensteiner
DER PRAKTISCHE FALL
(Partnerschaftliche) Varianten des Zusammenlebens und deren jeweilige Auswirkungen auf einen Notstandshilfeanspruch
Jutta Keul
Aufgrund der Vielfalt unterschiedlicher Formen (partnerschaftlichen) Zusammenlebens stellen sich in der Praxis immer wieder Fragen iZm der (Nicht)Anwendbarkeit der Anrechnung von Partnereinkommen bzw teilweise auch bezüglich der Anrechnung eines Unterhaltsanspruchs als eigenes Einkommen auf die Notstandshilfe. Vor allem die Judikatur des VwGH legt dabei die gesetzlichen Bestimmungen aus. Zwei im Jahr 2010 vorgenommene Novellierungen im Arbeitslosenversicherungsgesetz und aktuelle Judikatur des VwGH sind Anlass für diesen Artikel. Mit 1.1.2010 wurden die eingetragenen Partnerschaften hinsichtlich der Partnereinkommensanrechnung der Ehe gleichgestellt. Mit 1.9.2010 (Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 2010) wurden, zeitgleich mit der Einführung der Bedarfsorientierten Mindestsicherung, sowohl eine Änderung der Berechnung der Notstandshilfe als auch eine Änderung bei der Partnereinkommensanrechnung auf die Notstandshilfe, vorgenommen. Durch verschiedene Sachverhaltsvarianten wird die rechtliche Situation dargestellt, ein Überblick über die jeweils vorhandene Judikatur gegeben und werden allfällige offene Rechtsfragen besprochen.
AUS DER PRAXIS – FÜR DIE PRAXIS
Haftungsrechtliche Grenzen bei KFZ-Schäden während der Dienstverrichtung
Sebastian Zankel
KFZ-Unfälle bei der Dienstverrichtung kommen im Arbeitsleben häufig vor. Im gegenständlichen Beitrag soll der Umfang der Schadenersatzpflicht eines Arbeitnehmers (AN) anhand eines Verkehrsunfalls eines Klein-LKW-Fahrers mit einem Bruttomonatslohn von € 1.134,88 untersucht werden: Bei der Besorgung eines Kundentermins unterließ der AN nach dem Abstellen seines KFZ das Anziehen der Handbremse, obwohl das Fahrzeug auf einer abschüssigen Strecke abgestellt worden ist. Das Fahrzeug rollte in weiterer Folge ab, prallte gegen eine Leitblanke und wurde dadurch beschädigt. Die Reparatur des Klein-LKW kostete € 3.000,-, wobei der Restwert des Klein-LKW zum Zeitpunkt der Beschädigung € 7.000,- betrug.
AKTUELLE SOZIALPOLITIK
Grünbuch Pensionen „Angemessene, nachhaltige und sichere europäische Renten- und Pensionssysteme“
Erik Türk
Die Europäische Kommission hat mit der Vorlage des Grünbuches am 7.7.2010 eine europaweite öffentliche Diskussion gestartet, wie angemessene, nachhaltige und sichere Pensionen und Renten gewährleistet werden können und wie die Europäische Union (EU) die nationalen Bemühungen hierbei am besten unterstützen kann. Die Zuständigkeit für die Ausgestaltung der nationalen Pensionssysteme liegt bei den Mitgliedstaaten. Das Grünbuch enthält dementsprechend auch keine konkreten politischen Vorschläge, sondern soll als Grundlage für einen Meinungsaustausch über mögliche zukünftige Maßnahmen auf EU-Ebene dienen. Der Konsultationsprozess ist eine gemeinsame Initiative der Kommissare Andor (Beschäftigung, Soziales und Integration), Barnier (Binnenmarkt und Dienstleistungen) und Rehn (Wirtschaft und Währung). Das Feld der angesprochenen Themen ist entsprechend weit gefasst. Es reicht von der Verlängerung des Arbeitslebens, über Fragen des Binnenmarktes und der Mobilität sowie zukünftige Solvenzregelungen bis hin zu erforderlichen Grundlagen für fundierte Entscheidungen auf EU-Ebene.
EUROPARECHT
Keine Marktfreiheit ohne Markt – zur Übertragung des Solidaritätsgrundsatzes vom Wettbewerbs- in das Binnenmarktrecht in der Rs Kattner
Clemens Kaupa
Für den EuGH stellen jene Fälle, in denen die Marktprinzipien mit sozialstaatlichen Herzstücken wie der solidarischen Pflichtversicherung kollidieren, eine der delikatesten rechtspolitischen Abwägungsaufgaben dar. Der EuGH ist nicht zuletzt deswegen mit Kritik konfrontiert, weil er diese Kollision unterschiedlicher regulatorischer Prinzipien bisher ganz überwiegend aus der unternehmerischen Mobilitätsperspektive gelöst hat. In der Rs Kattner übertrug der EuGH den im Wettbewerbsrecht entwickelten „Solidaritätsgrundsatz“ nun auf den Binnenmarktbereich. Dadurch ergibt sich die interessante dogmatische Perspektive, dass die Mitgliedstaaten selbst kontrollieren können, ob die Dienstleistungsfreiheit anzuwenden ist, und zwar je nachdem, ob sie ihren Sozialversicherungs-(SV-)bereich nach Markt- oder nach Solidaritätsprinzipien organisieren.
AUS DER GESCHICHTE DES ARBEITSRECHTS UND DES SOZIALRECHTS
Was vor 100 Jahren geschah!
Dieter Weiß
Wie bereits 1910 kam es auch im Jahr 1911 in Europa zu einigen großen Demonstrationen: Am 19.2. fand – aufgrund eines Beschlusses der II. Internationalen Konferenz sozialistischer Frauen in Kopenhagen vom 26./27.8.1910 – der erste Frauentag statt, an dem in verschiedenen europäischen Ländern eine Million Frauen, davon in Wien etwa 20.000, vor allem für die Einführung des Frauenwahlrechts, aber auch für praktische Fragen wie Mutterschutz, Sozialversicherung und Arbeitnehmerinnenschutz demonstrierten. Im August entwickelte sich in Großbritannien zur Unterstützung der Liverpooler Dockarbeiter ein landesweiter Eisenbahnerstreik, an dem sich 25.000 Arbeiter beteiligten und im Zuge dessen 15 Menschen getötet wurden. Nachdem in den beiden Vorjahren schlechte Ernten und hohe Weltmarktpreise für Lebensmittel zu enormen Preissteigerungen bei Brot und anderen Nahrungsmitteln geführt hatten, fand am Sonntag, dem 17.9., auf dem Wiener Rathausplatz eine Demonstration gegen die Teuerung statt, an der 36.000 Personen teilnahmen; im Anschluss daran kam es zur sog Teuerungsrevolte, in deren Zuge erstmals seit dem Oktoberaufstand 1848 das Feuer auf Demonstranten eröffnet wurde; drei Menschen wurden getötet und mehr als 90 verletzt.
NEUE BÜCHER - BESPRECHUNGEN
Schmidt (Hrsg): Jahrbuch des Arbeitsrechts 2009 – Bd 47
Klaus Mayr
Lutz (Hrsg): Leistungslohnmodelle
Klaus Mayr
Fellner: Beamten-Dienstrechtsgesetz
Helmut Ziehensack
Pollirer/Weiss/Knyrim: Datenschutzgesetz – idF der DSG-Novelle 2010
Günther Löschnigg
Thanner: DSG – Datenschutzgesetz
Günther Löschnigg
Jahnel: Datenschutzrecht
Günther Löschnigg
Lenz/Borchardt: EU-Verträge – Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon
Alice Wagner
A. Radner/Th. Radner: Sozialversicherungsrecht – kurz gefasst
Christa Marischka
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